It., 2010, p. 2287. Barbera Fusaro "Corso di Diritto Pubblico" Valeria: 5 euro: VII edizione del 2012 (ultima) Istituzioni di Diritto Pubblico (P. Caretti, U. Lazio, Sez. [58] Per tutte Corte di Giustizia 15 Gennaio 1998, caso Mannesmann. b), Dir. Civ. Le principali conseguenze derivanti dalla qualificazione di un soggetto all’interno della categoria degli organismi di diritto pubblico consistono: 1) nell’obbligo di conformarsi alle direttive comunitarie in tema di appalti e a ciò che ne consegue, in termini di istituti connessi; 2) nella sottoposizione alla disciplina sul diritto di accesso agli atti ex art. n. 267/00 art. dall’art. 3, lett. Ed infatti, una volta escluso che un soggetto sia qualificabile come organismo di diritto pubblico, avuto riguardo dell’oggetto dell’appalto che si intende affidare, e quindi se trattasi di “appalto estraneo” al settore speciale in cui opera l’ente, questi potrà certamente procedere al relativo affidamento applicando unicamente le regole di diritto privato. Catania, Sez. Più segnatamente, l’assenza dell’intervento pubblico nel ripianamento delle perdite e, quindi, il fatto di subire il rischio di impresa, esclude che un soggetto (che può anche perseguire finalità di interesse generale) compia scelte in base a valutazioni di carattere non imprenditoriale ed assicura che la società persegua il proprio oggetto sociale con criteri di rendimento, efficacia e di redditività e, di conseguenza, il rispetto delle norme e dei principi del trattato europeo, venendo così meno la necessità, che costituisce la ratio della figura comunitaria dell’organismo di diritto pubblico, di seguire una gara pubblica nell’affidamento di un appalto[72]. [51] Cfr. dir. e app., n. 4/ 2017, p. 507-519. V, 30 gennaio 2013, n. 570, precisa che: “in definitiva, solo la dimostrazione che l’attività della società venga svolta con metodo non economico, senza rischio di impresa, e che la stessa opera in un mercato non concorrenziale e` utile al fine della qualificazione quale organismo di diritto pubblico: la circostanza che in concreto i compiti siano svolti non con metodo economico, ma mediante l’esercizio di una attività che non implichi assunzione del rischio di impresa può desumersi innanzitutto da una connotazione interna dell’assetto societario’’. art. Da qui, l’esigenza di affiancare alle pubbliche amministrazioni, organismi dotati di personalità giuridica, deputati ad assolvere, in via ausiliaria e strumentale, compiti pubblicistici, ancorché non gestiti direttamente dal pubblico per ragioni di carattere tecnico-organizzativo ed economico. legge Crispi e successivo regolamento di attuazione R.D. Girotti F., Welfare State. Orbene, qualora una società privata a partecipazione pubblica[94] agisce in un mercato concorrenziale, sopportando il connesso rischio d’impresa, diventa allora irrilevante che la stessa sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale, perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui il detto bisogno viene perseguito. Senza dubbio, viene colto e messo in chiara luce un dato della realtà fattuale che non può più essere ignorato o aprioristicamente assunto come dato “normale”. 4 maggio 2001, n. 207. [16] In seguito all’integrazione, operata all’art. III, Milano, Giuffrè, 1954, p. 218, Storchi F., (1957) Manuale dell'addetto sociale, Roma, Ed. 77); qualsiasi cittadino, o gruppi di essi, potevano proporre un'azione giudiziale contro i consigli d'amministrazione (art. Ad esempio, nel caso di una società che gestisce il settore aeroportuale, l’appalto, per soggiacere alla disciplina pubblicistica, deve avere ad oggetto attività di natura strumentale al settore speciale, rientranti nel perimetro di cui all’art. V, 18 dicembre 2017, n. 5930, per integrare il requisito teleologico, non è sufficiente la partecipazione, finanche totalitaria, della pubblica amministrazione al capitale sociale del gestore di un servizio pubblico se non accompagnata da una previsione che obbliga l’ente pubblico partecipante al ripiano delle perdite a prescindere dalla partecipazione detenuta nella società di gestione. Fu, pertanto, necessario l’intervento della Corte di Giustizia che arrivò a considerare come non esaustivo l’elenco di cui al citato Allegato I[33]. Occorre, però, tener conto che l’esercizio delle attività amministrative da parte dei soggetti privati presuppone il conferimento (ex lege o in base ad apposito atto dell’amministrazione autorizzato dalla legge) di potestà amministrative, di tal che i casi di esercizio privato di attività amministrative debbono essere disciplinati dal diritto positivo[18]. Una conversazione con Luisa Torchia, Bologna, Il Mulino, 2014, p. 43. «a) di prestare assistenza ai poveri, tanto in stato di sanità quanto di malattia; b) di procurarne l'educazione, l'istruzione, l'avviamento a qualche professione, arte o mestiere, od in qualsiasi altro modo il miglioramento morale ed economico.». Nacquero così la “Commissione di assistenza e beneficenza pubblica” sottesa alla Provincia ed il “Consiglio superiore dell'assistenza e beneficenza pubblica” presso il Ministero alle quali era preposto un commissario nella persona del Prefetto medesimo[5]. [94] La partecipazione pubblica di una Spa non comporta di per se ́ l’attrazione nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, ma puo`assumere rilevanza ai fini della salvaguardia delle dinamiche di concorrenza e libero mercato, tutelate sia dal legislatore comunitario che nazionale (Cass. erogazioni liberali) nonché tutti i negozi funzionali al perseguimento dei propri scopi istituzionali e all'assolvimento degli impegni assunti in sede di programmazione regionale tra cui costituire società o fondazioni per svolgere attività strumentali a quelle istituzionali e per provvedere alla manutenzione del proprio patrimonio[17]. Questa troverà applicazione solo ove il contratto sia strettamente funzionale all’attività istituzionale che l’ente aggiudicatore svolge nel settore speciale di propria pertinenza (c.d. [60] Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha avuto modo di evidenziare che è quest’ultimo l’elemento che assume “preminenza” per ricomprendere o meno un soggetto giuridico nella nozione di organismo di diritto pubblico, posto che il carattere industriale o commerciale dell’interesse generale può ritenersi integrato qualora quest’ultimo sia perseguito dall’ente secondo criteri di “redditività tipici dell’imprenditore e con assunzione del rischio di impresa”. n. 50/2016, necessarie a soddisfare specifiche esigenze di funzionamento della relativa struttura, relative al traffico aereo, dal momento dell’atterraggio a quello del decollo, nonché a quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri; caso contrario sarà assoggettato alle norme dia ambito civilistico. Con la definizione del legislatore comunitario, si è quindi modificato l’impostazione iniziale, sostituendo il criterio enumerativo con il riferimento ad una categoria, quella di “organismo di diritto pubblico”[45], di cui vengono forniti solo degli indici, e la cui concretizzazione è rimessa caso per caso al giudice[46]. La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide con una figura giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo[27] al fine di attrarre, nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici, soggetti sostanzialmente pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata)[28]. Nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico, in regime di concorrenza. Spesso, nella prassi, l’attività di diversi organismi pubblici, formalmente privati ma sostanzialmente amministrativi, non sempre risulta assoggettabile in toto alla disciplina pubblicistica che regola l’azione della P. I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Cedam, Padova,2014, p. 255. 4 (e, dunque, economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, ecc.). Si tratta di un requisito positivo la cui sussistenza non esclude che si debba altresì verificare il requisito negativo, cioè il “carattere non industriale o commerciale” dell’interesse perseguito. In questa prospettiva, sul piano della giurisprudenza sovrannazionale, una prima importante pronuncia è rappresentata dalla sentenza emessa dalla Corte di Giustizia nella causa C-249/71 (Buy Irish), nella quale, seppure non venne delineata la figura dell’organismo di diritto pubblico, fu comunque esaltata proprio la nozione funzionale di Stato[34], configurando come di dominanza pubblica un ente che era di diritto privato secondo la normativa irlandese. non risultando la stessa”. e), n. 1, D.Lgs. 7, L. n. 69/2009. Zanobini Guido (1959) Corso di diritto amministrativo, Vol. Le differenze riguardano, in- vece, le modalita` di svolgimento dell’attivita`, l’impresa pubblica per- segue, infatti, finalita` di interesse pubblico in campo industriale e commerciale, secondo canoni tipici delle imprese commerciali, pre- figgendosi il fine lucrativo anche laddove il rilievo pubblicistico delle attivita` potrebbe prescindere dal conseguimento di un profitto. 340 c.p.) [56] La giurisprudenza comunitaria ha chiarito che non è necessario che l’organismo sia destinato a soddisfare in via esclusiva bisogni generali privi di carattere commerciale o industriale, ma al contrario è sufficiente che una parte anche minima dell’attività presenti tale qualità, anche se quella residua riveste carattere commerciale o industriale, perché l’ente debba catalogarsi come organismo di diritto pubblico, in ossequio ad esigenze di certezza del diritto ed alla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilità alle regole dell’evidenza pubblica, a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’ambito pubblicistico. Su questa prospettiva, si può anche rilevare che il nucleo oggi del diritto amministrativo è proprio quello di essere il diritto dei principi e delle garanzie comuni che attengono all’attività amministrativa[3], sia di regolazione che di prestazione, nel perseguire i fini o gli interessi della collettività o del gruppo sociale di riferimento e che corrispondono nel medesimo tempo ad altrettanti diritti dei consociati. VI, 20 marzo 2012, n. 1574, cit. Ciò è praticabile solamente attraverso un atteggiamento critico dell’Amministrazione, volta alla correzione dei propri errori e al miglioramento dei propri servizi. n. 71/305/CEE in tema di “procedure di aggiudica- zione degli appalti di lavori pubblici”. d), definisce “organismi di diritto pubblico”, “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”. 53 VI, 20 marzo 2012, n. 1574. La Direttiva 2014/24/UE (Direttiva Appalti), ha chiarito tuttavia alcuni dei concetti, in chiave giuridica, con riferimento a detti organismi. [90] Per un approfondimento sui molteplici e complessi temi legati agli appalti pubblici nei settori speciali, si veda NICODEMO A., Impresa pubblica e settori speciali, Giappichelli, Torino, 2018. 76) nonché agli stranieri (art. Essa si basa dunque su indici sostanziali allo scopo di “snidare la pubblicità reale che si nasconde sotto diverse forme” [29]. VI, 20 marzo 2012, n. 1574. 1, comma 1 ter, l. n. 241/1990, sono assoggettate al regime amministrativo, in ragione del fatto che, per un verso[16], tali attività sono rette dagli stessi principi e criteri cui è sottoposta l’attività amministrativa delle pubbliche amministrazioni, e per l’altro, ai privati esercenti dette attività sono applicabili l’art. [57] Sul punto, Consiglio di Stato, 18 dicembre 2017, n. 5930; Consiglio di Stato, 26 luglio 2016, n. 3345. [92] In linea con l’orientamento prevalente, infatti, anche di recente il nesso di strumentalità è stato giustamente considerato assente nel caso di un appalto avente per oggetto la vigilanza degli uffici amministrativi di una società del gruppo ENEL (T.A.R. Nell'intento di dotare tutte le Istituzioni di competenze uniformi, si rese necessario creare un sistema di scuole ad hoc che diplomassero il personale idoneo a lavorare nelle Ipab. Quello dell’utilizzo, da parte delle amministrazioni pubbliche, di moduli organizzatori ed operativi, mutuati dal diritto privato, che, in ossequio formale a generiche istanze di semplificazione ed efficienza, in verità altro scopo non sembrano possedere se non quello di sfuggire alle garanzie ed ai controlli imposti dalle discipline pubblicistiche. In tale pronuncia il giudice amministrativo affermava che la forma organizzativa prescelta da una data entità non era altro che un mero dato neutrale in quanto il perseguimento di un pubblico fine non risultava contrastare con lo scopo di lucro, apparendo d’altro canto sufficiente che la società fosse costituita per il precipuo scopo di offrire un servizio per il soddisfacimento dei bisogni della collettività. R.D. ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO Prof. Paola Lambrini Arco temporale di riferimento: 754 a.C. – 565 d.C. 476 d.C. = Fine dell’impero romano d’Occidente 1453 d.C. = Fine dell’impero romano d’Oriente 527-565 d.C.: regno di Giustiniano. [81] Nel senso di escludere la ricorrenza del requisito teleologico nel caso in cui le attività esercitate dall’ente committente, pur legate a interessi generali, siano realizzate mediante criteri di redditività tipici dell’imprenditore privato, vedasi: SANDULLI M.A., Verso una coerente delimitazione dell’ambito pubblicistico alle attività di effettiva rilevanza pubblica: sottratti a gara e affidati al giudice ordinario l’affidamento delle aree commerciali della sta- zione Termini di Roma e gli appalti sotto soglia dei privati gestori di servizi pubblici , nota a Cass. Nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione.
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